公正——民间借贷的安全门_山东盛鼎金融控股集团

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公正——民间借贷的安全门

来源：未知作者：admin 时间：2014-07-22 14:16

泰安市公证处李鹏

民间借贷又称地下钱庄、影子银行，自古有之，与商品经济的发展如影随形。这种游离于国家法定金融体系之外的民间融资，由于交易隐蔽、监管缺位，一向以高收益、高风险、不规范，而著称于世。2007年8月受席卷美国的次贷危机影响，全球经济陆续出现危机。在中国民间高息借贷的负面效应犹如瘟疫开始传染，浙江温州民企老板出现跑路潮，内蒙鄂尔多斯房地产商发生自杀风波，江苏泗洪“宝马乡”高利贷崩盘，河南安阳陷入非法融资漩涡，福建厦门担保业频爆资金链断裂，山东青岛出现一房多贷乱局，社会经济危机四起。国家意识到对民间高息借贷加强监管已刻不容缓。2012 年 3 月 28 日，国务院审批了《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》，要求规范发展民间融资，建立民间融资备案管理制度，通过试点民间借贷服务中心，建立民间融资监测体系，引进公证服务，引导民间融资阳光化、规范化。政府要求公证起到民间借贷安全门的角色。
   一、不规范的民间借贷与失位的法律监管
多年来民间资本的流动得不到国家法律证明机构的认可，手续不健全，风险不可控，不仅扰乱了正常的金融秩序，而且极易引发群体性社会矛盾。对民间借贷的公证需求，多数公证机构因为风险原因，敬而远之，鲜有问津，不愿开展此项业务。民间融资基本上处于自发和无序状态，其交易隐蔽、高趋利性的特点，诱发了大量非法集资、暴力讨债、非法拘禁等违法犯罪行为，极大地影响了社会和谐稳定。
首先，民间借贷方式不规范。民间借贷多数是基于个人信誉原因而发生的资金交易。民间存在着专门依靠高利贷谋生的阶层，俗称“老高”。他们会打着高息理财、高息项目融资等各种旗号汇聚民间资金，然后再将聚敛来的资金高息贷出，赚取差价。“老高”们为了逃避借的责任及规避贷的风险，会在借贷形式上玩弄上下其手。
乱象之一，只有收条，无协议。在吸收社会资金时，“老高”会说：“国家对民间高息借贷严格控制，为防止监查，不能签订详细的借贷协议，只能出具收条。”这样对于“老高”来说，发生逾期还款责任时，他会在借款利息上大做文章，辩称借款无息。
乱象之二，“阴阳合同”。在考虑好借的风险后，“老高”们接着会开始谋划降低贷的风险。于是能充分体现“老高”ＩＱ的“阴阳合同”开始登场。第一，是不公开的阴合同，约定高息利率、预扣利息、计算复利、借款期限等细节。如果借款人按时还款，阴合同生效。第二，是公开的阳合同，借款人必须提供可处置的资产给“老高”，并签订一份买卖协议和全权委托协议。在全权委托协议下，“银主”有权任意处置借款人的抵押物。在借款人无法还款时，对于效率就是生命的“老高”们来说，才不会选择费钱、费力、费时的诉讼途径解决纠纷，会直接根据阳合同，将借款人的抵押资产低价处理掉。
乱象之三，暴力讨债、失联。记者雷强指出：“而在民间借贷这条道上，借贷人和放贷人同样都是走在刀尖上，都随时可能家破人亡。”2013年7月16日《检查日报》刊登了金晶、唐慧芬《民间借贷何以乱象频生》文章说：“取证难、诉讼时效长、执行难等问题，追债人通常不愿通过法律进行维权。当可能面对血本无归的结果时，债权人往往不惜使用非法手段直接拘禁、威吓债务人甚至雇用黑恶势力上门逼债，一旦局面失控极易引发重大刑事案件，成为影响社会治安的不稳定因素。”“老高”们对待无财产担保的债务人的追债方式一是上门逼、二是暴力讨。还债无望的欠款人往往用跑路，又称失联，来对付追债；极端者直接使用自杀了解方式。
其次，政府监管失位。民间借贷之所以被称之为地下金融，主要原因是国家不对其实行行业监管。民间借贷行业由于没有相应的监管部门，因而没有相应的准入门槛，没有合理的行业规范。民间借贷本身的盲目性、自发性和隐蔽性等特点，导致地下热钱的流动肆意妄为，非法集资、高利借贷、暴力催债等现象屡禁不止。
民间借贷游离于金融体系外，预防风险的行业监管一直处于真空的状态。《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》及《中华人民共和国银行业监督管理法》这三大银行监督法均没对民间借贷规定监管，《中华人民共和国合同法》对民间借贷仅作了简单规定。
国家对民间借贷的监管仅仅是利用司法的事后救济手段。最高院通过《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的行为应如何处理的批复》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等司法解释，对民间借贷审理提出了意见，但这仅是事后监管措施。
民间借贷事先的监管主体的缺位、监管依据空白、监管措施的空缺。由于监管机制的缺失，民间借贷不仅威胁到国家的金融秩序与金融安全，还引发了大量影响社会稳定的问题。“浙江吴英案”、“温州跑路潮事件”、“包头金利斌自焚事件”等三个典型的民间借贷事件，突显了民间借贷的复杂性和问题症结，事先监管缺失，事后监管失控。
民间借贷资金交易多是半公开甚至秘密进行，借贷双方仅靠所谓的信誉维持，借贷手续不完备，缺乏担保抵押，无法律部门监管，一旦出现资金链断裂情况，极易引发暴力纠纷甚至人命大案。由此看来，民间借贷必须规范运作，依法监管。在民间借贷危机严重的温州地区，政府意识到对民间借贷依法监管的重要性，开始有意识地对民间借贷进行引导，适度合理监管，于是民间借贷监管的温州模式出现了。
二、成功的模式可以复制
浙江省温州市民营企业起步早，私营经济发达，民间资金充裕，地下钱庄活跃。长期以来，温州民营经济发展存在着“两多两难”现象，即民间资金多、但合理投资难，小微企业多、但银行融资难。于是温州出现了自发的、有组织的民间借贷模式——“台会”。台主把“会员”的钱聚拢，交会员或私企有偿高息使用。21世纪经济报道记者瞿宸一篇《1984年至1987年，温州台会疯狂》的文章说:“一方面，温州民营企业处在发展高速期，需要大量后续投入资金，而银行不给民企发放贷款；另一方面，台会利率高抬，许多家庭被眼前的利益所迷惑，纷纷加入台会。会主把钱源源不断地供给企业和一些个体工商户的同时，又从无数小会脚那里弄来大批资金，这样来回地滚动着，越滚越大，局面就难以控制。”
在台会资金链断裂风波破裂后，温州民间资金在高息诱惑下，大量涌入到地下钱庄、融资担保公司等非正规的金融机构。乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务为代表的“金融三乱”，再次引发温州民间借贷乱象。2011年秋季呼啸而至的温州民间借贷危机引发当地资金链断裂地震，很多人一夜之间丧失去了多年的资本积累，一个代表温州民间借贷乱象的名词“跑路”在当年传遍社会，也将长期以来，在主流金融体系之外野蛮生长的民间金融的真实生态和风险暴露在国人面前。
温州民间借贷的乱象引起了国务院的高度重视。2011年10月份，时任国务院总理温家宝在温州调研，要求在温州设立金改试验区。国家同意试点将民间金融纳入监管轨道，引导“地下”融资实现“阳光化”。浙江省政府公布《温州市金融综合改革试验区总体方案》，提倡建立民间融资备案管理制度，建立健全民间融资监测体系。开展民间借贷服务中心试点，引进一批中介机构入驻，提供民间借贷登记、公证、资产评估等服务，引导民间融资阳光化、规范化。
2012年3月29日，全国首家民间借贷登记服务中心——温州民间借贷登记服务有限公司注册成立。这是经过政府批准，按照企业化运作的公司，通过公示供需信息，为民间借贷交易提供规范化的担保、公证、登记一站式服务，对借贷信息进行登记监管，形成一套类似银行征信系统的民间借贷征信系统。温州民间借贷市场长期的高利率、不规范运行，使民间融资在刀锋上行走，借贷中心的出现就是力图将民间资金从“地下”引到“地上”，让其签约规范化，利率合理化，监管常态化，借贷信息可汇总、可统计、可检测、可预警，使其在阳光下运行。
温州民间借贷登记服务中心运转九个月，规范交易程序，保障交易安全，降低借贷利率，其中顺利成交1100多单，金额4.23亿元。记者甘凌峰的一篇报道说：“温州以前是熟人经济，2011年遭遇民间借贷风波后，信用体系被严重破坏。而温州民间借贷登记服务中心运转的前八九个月没有出现一例逾期还款的情况。”温州民间借贷利率逐渐走低，由原先的最高年息60%降至目前的20%，高利贷失去了生存空间，民间借贷的资金链开始健康发展。借贷中心的规范化运作开始产生示范效应，效仿“温州模式”，全国多地筹建起民间借贷中心。
    长期以来，由于害怕承担职业风险，公证机构对民间借贷业务视为畏途，民间借贷公证鲜有问津。2014年4月25日，山东省第一家民间借贷金融服务平台——山东盛鼎金融控股集团民间金融超市正式挂牌营业，泰安市公证处应邀入住泰安民间金融超市，这意味着一向对民间借贷业务大门紧闭的公证机构开始了工作作风的转变，民间借贷的公证之窗，在党的群众路教育的春风吹拂之下，欣然开启。
三、用公证的“三把锁”锁牢民间借贷的安全门
长期以来，民间借贷融资一直以高收益、高风险、不规范，而著称于世。为了控制民间借贷风险，山东省人民政府在近两年连续三次发文要求：民间借贷引入公证机制，规范民间融资交易行为。泰安市政府也以泰政发〔2013〕45号《泰安市人民政府关于进一步加快金融改革发展的实施意见》规定推进民间融资健康发展，发展民间借贷服务中心,引导民间融资阳光化、规范化发展，要求公证服务于民间借贷领域。
为民间借贷提供公证服务，既是政府的要求，又是社会的需求。千重要、万重要，社会稳定最重要。公证以其独特的预防纠纷，减少诉讼作用，借助于债权文书公证书的特殊执行力，对防止发生系统性、区域性的民间借贷金融风险有着积极的法律意义。使用好公证的三把锁就能锁好民间借贷的安全之门。
首先，用公证的证据锁锁紧民间借贷的证据链。公证人是提供法律安全的人。对民间借贷协议进行公证，赋予债权文书以法律证据力是公证保障民间借贷的法律安全的一个重要方面。证据效力意味着公证书记载的内容无确凿证据，不容置疑。《民诉法》第69条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。”公证文书在证据上具有最高效力，具有优势证据力。
公证的证据效力一是指经公证证明的债权文书属于司法认知的范畴，法院不用审查，直接作为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“已为有效公证文书所证明的事实”“当事人无需举证证明”；二是指经公证证明的债权文书与其他证据材料比有优先性。经过公证的书证证明力大于未公证的一般书证。
一般书证包括国家机关、团体、企业事业单位等出具的公文书和个人出具的私文书。民事诉讼中，对当事人提供的一般书证，法院“应当辨别真伪”，“必须经过查证属实”后，才能“确定其效力”，作为“认定事实的根据。”对公证书，则首先确定证据效力的地位，可以直接采证。
民诉法规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”法院只有在掌握了足以推翻公证的相反证据时，才可对公证文书进行审查核实。将这种足以推翻公证证明的“相反证据”的举证责任归于证据不利方。如果没有相反的证据，或者虽有相反的证据，但不足以推翻公证证明，公证书是司法判决及执行的可靠依据。无论在诉讼中的证据地位还是证据力，公证书均高于其它文书。
公证书为何具有如此高的证据效力？一方面是因为国家设立公证制度的目的是为了预防纠纷，减少诉讼，授权公证机构行使“准司法的证明职能”。公证机构依照法定程序对当事人的法律行为，有法律意义的文书和事实的真实性和合法性予以证明，证明结果国家法律认可。公证法第一条规定为“预防纠纷，保障自然人、法人或者其他组织的合法权益，制定本法。”表明公证的目的是预防纠纷。第二条规定“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”说明公证的作用是证明法律事实的真实、。合法。
另一方面公证文书是由国家法律授权的公证员制作。我国的公证机构有两个显著特征，一是公证机构的公益性。《中华人民共和国公证法》第6条规定“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”公证不以牟利为目的;二是公证人职务的双重性。一方面公证机构“依法独立行使公证职能”，受权于国家;另一方面，公证机构又是从事专业法律证明活动的特殊服务机构。必须具备法定条件才能进入公证行业。制作主体的权威性和专业性保证了公证书的公信力。有“小公证法”之称的《公证程序规则》对公证程序进行了严格细致的规定，有效保证了公证的质量及优势证据效力。
其次，用公证的强制执行锁加固民间借贷的安全门。经过公证的债权文书具有司法的强制执行效力为大陆法系民事诉讼的特色。台湾学者赖来焜《最新公证法论》一书说：“公证书得为执行名义，源于中世纪意大利债务人执行承诺约束制度，现今大陆法系沿用均采公证书有执行力。”债务人逾期不履行义务的，债权人不必经过诉讼程序，而依法申请公证处出具执行证书，直接提请法院强制执行，进入执行程序。公证强制执行力有助于债权的便捷有效实现，降低了维权成本。
邱星美的《强制执行公证问题研究》一文说：“通过申请强制执行公证手段实现债权的成本比之通过诉讼实现债权的成本低廉，”“与发生纠纷后进行诉讼所需交纳的诉讼费、所需支出的律师费相比代价较低，当事人的经济支出很少，成为当事人选择这种预防纠纷、快捷实现债权的首要因素。”该文从实现债权成本角度说明了债权文书公证的好处。
《公证法》第37条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”这是公证书执行力的实体法规定。《民事诉讼法》238条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”从程序法上对公证书的执行力进行了落实保障。
《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释〔2008〕17号）规定：“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”对经公证的债权文书的不可诉性进行了司法解释。最高人民法院（2011）执监字第180号《执行裁定书》，对北京安鼎信用担保有限公司与无锡亿仁肿瘤医院有限公司等公证债权文书执行异议申诉案进行了终局裁定，认定公证可以对担保协议赋予强制执行，担保人属于公证强制执行的对象。将公证赋予债权文书执行力的范围扩大到担保协议。
《包头日报》2013年12月19日一篇《强制执行公证确保银行按时收贷》通讯说：“ 公证书不是一纸空文。有了公证书的保护，想当老赖就没门！近年来，公证机构与银行等金融机构合作，对大量的贷款合同办理了强制执行公证，在保护银行合法权益，尤其在保证银行按时收贷，防范金融风险等方面发挥了积极作用。”按照民诉法规定，适用简易程序的案件在三个月内审结，适用普通程序审理的案件，在立案之日起六个月内审结。在强制执行公证程序中，债权人不需提起诉讼，直接申请进入执行程序，减少了诉讼环节，节省司法时间；“由于自借款人逾期到进入执行程序时间很短，能够有效防止借款人抽逃资金、转移资产，最大限度的保障债权的实现，大大提高银行的回款率。同时，强制执行公证能够有效的节省成本，案件受理费、律师费等诉讼阶段的支出都可以省去，通过强制执行公证的手段实现债权的成本不及一审诉讼费用的五分之一。”该文从诉讼时间、诉讼经济两个方面对债权文书公证的好处进行了说明。
最后，用公证赔偿基金锁好民间借贷的风险锁。公证人是保障法律安全的人。公证法律安全作用的一个重要方面是公证的执业过错赔偿制度。《公证法》43条规定:“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。”国家规定公证职务过程中因过错给当事人造成的直接损失，通过赔偿基金进行公证赔偿。
为维护公证行业的信誉，司法部建立了公证赔偿基金制度，这是非政府性的行业专用基金，主要用于对公证过错案件的经济赔偿。对民间借贷公证一旦发生错误，并且公证处存在过错，给权利人造成经济损失，公证行业协会将会依法予以赔偿。债权文书公证可以给民间借贷提供法律安全保障，而行业赔偿基金则给过错公证提供保险赔付。
公证赔偿责任源于2000年10月1日司法部《关于深化公证工作改革的方案》的实施，公证员成为执行国家公证职能的专业法律工作者，公证行业不再适用国家赔偿制度，取而代之的是由公证机构承担民事过错赔偿责任。自2000年8月10日起，公证机构每年从业务收入中提取3%的份额作为赔偿基金，用于公证过错损害的保险理赔。
为了降低各公证处的执业风险，保障公证利害关系人的合法权益，中国公证员协会决定为公证活动投保职业责任保险。中国公证员协会与中国人民保险公司于2000年12月18日在北京就公证职业责任保险签署了协议。根据该协议，中国公证员协会作为总投保人，将就全国范围内的公证处统一向中国人民保险公司投保公证职业责任保险。对于各公证处由于疏忽或过失造成公证文书利害关系人的经济损失或损害，并在保险期间内由委托人或公证文书利害关系人首次向被保险人提出索赔申请，依法应由被保险人承担经济赔偿责任的，中国人民保险公司将按保险合同的规定负责赔偿。
公证执业责任赔偿统一投保是世界公证行业惯例。但在我国，为一个行业统一投保却是保险行业首例。中国公证协会与当时国内仅有的三家保险公司洽商，设计保险方案。其中的两家公司均以责任保险没开办经验，风险不易控制为由，给以婉拒。最终中国人民保险总公司同意与中国公证员协会签订保险合同，保险条款经保监会批准，于2001年1月1日正式开办公证员执业责任保险。中国公证协会在业务报告中说：“公证责任赔偿保障制度在逐渐完善，行业的抗风险能力逐步提高。全国赔付工作稳定发展，公证赔偿基金为全国每一个公证机构的赔偿提供了保障，为提高整个公证行业的信誉作出了贡献。”
    2014年5月30日，市民王某来到泰安民间金融超市，向泰安市公证处公证员咨询对一笔十万员的民间借贷能否提供法律安全保障，值班公证员向他详细介绍了公证对民间借贷安全所起到的三重保障作用。王某高兴地说：“民间借贷虽然收益高，但风险也大。原来民间借贷没有政府监管，借贷双方都心里打鼓。既然公证能起到安全门的法律作用，我当然要申请办理公证了。”6月1日公证处将编号为(2014)泰岱宗证经字第275号《具有强制执行效力的债权文书公证书》交付到申请人手中，这是我市民间借贷公证第一单，意味着公证向民间借贷打开了法律的安全之门。
总之，民间借贷如同一把双刃剑，利害兼具。一方面，民间借贷作为市场经济的一种传统融资方式，对解决个人、企业生产急需，弥补金融机构信贷不足，加速社会资金流动和利用，促进地方经济发展，起到了拾遗补缺的正面作用。另一方面，民间借贷游离于国家金融体系之外，交易隐蔽、监管缺位、风险高发，容易滋生非法融资、洗钱犯罪等社会问题，危害稳定大局。借助于公证书的特殊证据效力、执行力及过错赔偿制度，能够促使民间融资阳光化、规范化，对保障民间融资的安全，对融资纠纷的快捷处理具有独特的作用。打开民间借贷的公证安全门，体现了党的群众路线教育成果，汇聚了公证事业发展的正能量。